为了解答职工关心的热点、难点问题，提高职工对劳动法规与政策的认识，增强职工维护自身合法权益的意识，引导职工理性维权，宝安区总工会特推出“法律热线”专栏。

法律热线第81期

正常上班之后的第一个周五

它！来！啦！

辛苦了一周

总算可以休息啦~

近期，宝工君在和律师学习法律知识的时候

遇到了一件很有意思的案例

它一审和二审的判决

大相径庭！

下面我们一起来看看这次案例~

真实案例

小红于2004年10月入职公司，2013年11月28日开始双方订立无固定期限合同。

2020年7月21日，小红因受伤向公司申请15天病假，递交了请假单，至8月5日。

但病假期满后，小红未按期上班。

8月21日，公司向小红送达《旷工违纪通知书》，要求小红于8月26日前到岗说明情况。

9月4日，公司再次向小红送达《给予警告、处分的通知书》，要求小红于9月8日前到公司说明自8月5日未到岗的原因，并补办请假手续。

9月7日，小红向公司递交了《请假说明书》并请假，假期自9月7日至9月21日。

9月22日，小红休假期满后，未到岗工作，也没有继续提交病假材料办理请假手续。

10月13日公司向小红送达《劳动合同解除通知书》，告知其因旷工多日，根据劳动合同约定及相关规定，解除与小红的劳动合同。

小红提起仲裁申请，要求继续履行劳动合同。仲裁委驳回。

小红不服，提起诉讼。

一审判决：

在规定的医疗期内，

用人单位不得与劳动者解除劳动合同，

公司未经协商以旷工解除违法！

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：公司与小红解除劳动合同是否为非法解除。

小红于2004年10月与公司建立劳动关系，截至2020年10月13日公司向小红送达《劳动合同解除通知书》，小红已在公司工作16年，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第二款的规定，实际工作年限15年以上20年以下的医疗期为18个月。

小红于2020年7月21日因受伤开始请病假休息，小红与公司解除劳动关系时尚在医疗期内。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三款的规定，患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内用人单位不得与劳动者解除劳动合同。

本案中，小红因病向公司请假，病假到期后，虽然小红与公司进行了沟通，但对于双方沟通的内容，双方说法不一，且均未提交相关证据予以证明。公司作为用人单位，应就小红的病情是否需要休息、休息多长时间进行协商，并以书面形式予以明确，公司在未与小红协商确定具体上班时间的情况下即以其连续旷工构成严重违纪而解除劳动合同不符合法律规定，属于违法解除。因此，小红要求继续履行与公司之间劳动合同的诉求，依法予以支持。

但是

公司不服，提起上诉！

二审结果却与一审完全不同。

二审判决：

小红未经请假，

擅自离开工作岗位属旷工，

公司解除合法。

一、小红与公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照劳动合同的约定履行义务、行使权利。

二、根据《劳动合同解除通知书》及双方签订的劳动合同第二十六条第（一）项及第二十七条第（二）项第九款的约定，小红未经请假擅自离开工作岗位的行为，属于旷工，且其旷工时间已远远超过双方劳动合同约定的2天，小红的行为属于严重违规行为，公司可立即解除双方的劳动合同。

三、小红虽在医疗期内，但其于2020年9月22日病假期满后，未到岗也没有向公司继续提交病假材料办理请假手续应认定为严重违反用人单位规章制度的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，公司有权与小红解除劳动合同。

是不是有点云里雾里？

没事er

第一次见到这种案例

我也是酱紫的

下面一起来看看案例评析

一审法院引用了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，认为患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内用人单位不得与劳动者解除劳动合同。

《劳动合同法》第四十二条

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

从上述法条看，法律规定的是患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，也就是说法律只规定不能以第四十条（即无过错性解除）、第四十一条（即经济性裁员）的规定去解除，但是并未限制用人单位用劳动合同法第三十九条（即过错性解除）规定解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十九条

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

本案中公司是以员工存在旷工行为，属严重违规行为解除劳动合同，对应的法律条文实际上是《劳动合同法》第三十九条中的严重违反规章制度，公司解除劳动合同不违反劳动合同法规定，完全属合法解除行为。

01

上班期间感染新冠肺炎

能否认定为工伤？

《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号）中明确在新冠肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。

如果不是从事新冠肺炎预防和救治的医护及相关工作人员，感染新冠肺炎是不能认定为工伤的。

如果感染新冠肺炎非因履行工作职责所致，在无法认定工伤的情况下，用人单位也应依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》等规定保障职工享有医疗期等相关合法权益。

注意

医疗期主要通过职工实际参加工作年限以及在本单位的工作年限作为确定医疗期的依据，根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：

1、实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月，5年以上的为6个月;

2、实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月，5年以上10年以下的为9个月，10年以上15年以下的为12个月，15年以上20年以下的为18个月，20年以上的为24个月。

02

员工请假接种新冠疫苗，

算不算病假?

依据《工资支付暂行规定》第十条：“劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。”可知，如果所在地政府已经部署新冠疫苗的报名接种，依据传染病防治法的规定，个人具有配合有关部门实施防疫措施的义务，即已经构成了依法参加社会活动的条件。用人单位应当按照劳动者正常上班的标准对劳动者支付工资，而不是按病假支付工资薪酬。

03

新冠肺炎患者隔离治疗期间

是否计入医疗期？

工资如何发放？

依据广东省人力资源和社会保障厅2020年1月25日《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》第二条规定可知，职工隔离治疗的，企业应当视同提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资，如果计入医疗期，企业可以发病假工资，而不是正常工作时间的工资。

依据人社部发〔2020〕8号《人力资源社会保障部 全国总工会 中国企业联合会/中国企业家协会 全国工商联关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第三条中（六）规定可知，隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的职工，按医疗期有关规定支付工资。

综上可知，新冠患者隔离治疗期间不能简单的视为医疗期或非医疗期，但新型冠状病毒感染肺炎患病职工工资待遇政府做了特别的保护。即为了保障患病职工的权益，又以企业不得解除劳动合同作为劳动者保护期限。如果医疗期比隔离治疗期更长的，应按医疗期执行不得解除劳动合同的期限及工资发放，而隔离治疗期应当按照正常提供劳动的情况发放工资。

※本期法律观点由宝安工会法律服务律师团成员阎虹宇律师指导，张琛琪实习律师撰写。

阎虹宇 13590243121

宝安工会法律服务律师团成员

广东新本律师事务所律师

擅长处理劳动合同、民商事经济纠纷，在企业用工制度完善、用工风险防范等方面具有丰富的处理工作经验。

张琛琪 18617079216

广东新本律师事务所实习律师

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